行政复议决定书
宛政复决〔2024〕85号
申 请 人：宛城XX堂中医诊所
负 责 人：程X峰
地 址：南阳市XXX街XXX号
被申请人：南阳市市场监督管理局
法定代表人: 曲 岩，任局长
委托代理人：姬X旺、郭X宇，市场监督管理局工作人员
申请人不服被申请人于2024年2月5日作出的《行政处罚决定书》（宛市监处罚〔2024〕59号，以下简称《处罚决定》），于3月20日向本机关申请行政复议，本机关于3月27日依法受理，经延期审理，现已审理终结。
申请人请求：撤销或变更《处罚决定》。
申请人称：
一、《处罚决定》不符合行政合理性、处罚与教育相结合的原则。申请人收到被申请人的告知书后，积极配合被申请人的调查、询问，采取积极措施改正违法行为，消除或减轻违法行为的危害后果。被申请人查处的天花粉、槟榔、北豆根、桔梗等中药材是2022年疫情期间进的货物，现已无法退货。疫情期间申请人的线下实体店无法正常经营，申请人为生存不得已投资了线上网店，造成了亏损，南阳市XXX保健品有限公司房租已三年未交，并欠付外债300多万。行政机关在作出行政处罚决定时，应综合考虑违法行为的性质、情节、社会危害程度以及企业的整改、亏损情况等因素，如果企业因经济困难而难以承担高额罚款，行政机关可以在法律允许的范围内，适当减轻罚款数额，以避免给企业造成过大的经济压力。申请人已在申辩期间提出减轻处罚的请求，提交了经营困难社区证明、外债单据等予以证实，但《处罚决定》未考虑这一因素。现南阳市正大力发展中医药事业，推动优化营商环境，在疫情后经济受冲击的情况下，申请人作为小微企业已深刻认识到自身的违法事实，被申请人作出行政处罚应坚持处罚与教育相结合的原则，正确处理好市场监管和优化营商环境的关系，该行政处罚决定书自由裁量过高，应撤销或变更。
二、《处罚决定》的事实认定不清，依据不足。《处罚决定》中认定的违法事实天花粉、槟榔、桔梗、北豆根四种中药材是在南阳市XXX保健品有限公司（以下简称“XX堂”）存放，并未在申请人宛城XX堂中医诊所存放，申请人作为行政处罚相对人，其住所地在XXX街XXX号，XX堂住所地在卧龙区XXX河，两者相距甚远。申请人住所地被查处的中药材货值3100元，实际获利才几十元，《处罚决定》认为违法所得共624.65元，依据《中华人民共和国药品管理法》，货值金额不足5万元的，按5万元计算。被申请人在XX堂查扣的四种中药材抽检不合格，在自由裁量阶段归属到对申请的处罚情节中，认为申请人存在使用劣药的情形，最终罚款20万元，属事实认定不清，依据不足。
被申请人称：
一、《处罚决定》对申请人的违法行为认定事实清楚、证据确凿。申请人从XX药材市场个人处购进药品天花粉、北豆根、桔梗、槟榔，从南阳市XXX街商户处购进散装炒杜仲等中药饮片等47个品种。上述药品无购进发票、销售出库清单、随货同行单，无药品合格检验报告或其他合格证明，违反了《中华人民共和国药品管理法》第五十五条：“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构应当从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品”的规定，且其购进的药品天花粉、北豆根经检验，不符合规定，违反了《中华人民共和国药品管理法》第九十八条“禁止生产(包括配制，下同)、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为劣药:(七)其他不符合药品标准的药品”，构成了使用劣药的违法行为。申请人未从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品且使用劣药，两种行为具有牵连关系，应当认定为同一个违法行为。按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”因此本案被申请人对申请人按照未从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品进行处罚，事实清楚，证据确凿。
二、被申请人作出《处罚决定》的程序合法，适用依据正确。2023年8月4日，被申请人接全国12315平台举报称XX堂制售XX清瘟饮，其原料存在大量发霉中药材，希望尽快调查处理。8月9日，执法人员依法对颐寿堂进行现场核查，检查发现该公司营业场所摆放有中药天花粉5包，共250公斤;槟榔6包，共260公斤;北豆根3包，共150公斤;桔梗2包,共100公斤。执法人员现场按程序规定对上述中药实施抽样检验,对抽样后剩余中药天花粉、槟榔、北豆根、桔梗进行查封。8月10日，对XX堂法定代表人杨X峰进行第一次询问调查。
2023年9月7日，抽检的药品经南阳市食品药品检验所检验，天花粉、北豆根的检验结果均不符合规定，应为劣药。执法人员在规定时间制发《南阳市市场监督管理局检验结果告知书》(宛市监检结果告〔2023〕101001号)将检验结果及时告知了XX堂。该公司在规定时间内没有对检测结果提出异议,但提出意见并作出解释称，这些中药虽是在XX堂检查发现的，被抽样单位填写其南阳市XX堂保健品公司应该不错，但实际是从申请人处购进的,申请人对此事实予以认可。
2023年9月11日，执法人员到申请人处进行监督检查,检查发现现场存放散装炒杜仲等47个品种的药品。该诊所负责人杨X峰现场不能提供上述药品购进发票。执法人员报请批准后对该批药品实施行政强制扣押措施，9月15日对申请人的相关违法行为立案调查。
2024年1月3日，被申请人依法向申请人送达了《行政处罚告知书》(宛市监告字〔2024〕101002号)，告知拟对申请人做出以下行政处罚:1.没收违法购进的药品;2.没收违法所得624.65元;3.并处违法购进药品货值金额(本案被答复人违法购进药品货值金额24660.00元，货值金额不足五万元的，按五万元计算)6倍的罚款计30万。以上罚没款共计300624.65元，告知了申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容及申请人依法享有的权利。1月10日，申请人提交陈述申辩书一份，请求再酌情裁定，特申请不处罚或从轻处罚。被申请人对申请人的陈述申辩意见进行复核，对其陈述申辩意见予以部分采纳。2024年2月5日，被申请人依法向申请人送达了《处罚决定》，责令申请人改正违法行为，决定对申请人作出没收违法购进的药品、没收违法所得624.65元、罚款20万元的行政处罚。以上行政行为程序合法，适用依据正确。
三、申请人从XX药材市场个人手中购进药品天花粉、北豆根、桔梗、槟榔，从南阳市XXX街商户处购进散装炒杜仲等中药饮片47个品种上述药品无购进发票、销售出库清单、随货同行单，无药品合格检验报告或其他合格证明，违反了《中华人民共和国药品管理法》第五十五条规定，依据《中华人民共和国药品管理法》第一百二十九条的规定，被申请人对其作出的处罚内容适当。
四、申请人提出的事实和理由没有依据。
1.申请人疫情期间明知在正规药品批发企业采购不到合格药品情况下，从非法渠道购进天花粉等四种中药(其中天花粉，北豆根经检验为劣药)，这四种中药虽没有使用，但2023年9月11日在其经营场所发现的47种中药也系从非法渠道购进且正在使用，因此申请人称其“非主观故意”不成立。
2.本案不适用减轻处罚。申请人未从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品，同时购进药品中经检验有劣药2种，虽然未实际使用，但已违反多个法律规定，故本案不适用减轻处罚。
3.《优化营商环境条例》(国务院令第722号)第五十四条第二款规定，“对直接涉及公共安全和人民群众生命健康等特殊行业，重点领域，依法依规实行全覆盖的重点监管，并严格规范重点监管的程序;对通过投诉举报、转办交办，数据监测等发现的问题,应当有针对性的进行检查并依法依规处理。”申请人以优化营商环境为由对自己的违法行为提出免于处罚的申辩不应采纳，“打造营商环境，鼓励中小企业发展”不能作为违法行为免受处罚的挡箭牌。
4.鉴于陈述申辩书中所述，申请人对存在问题能诚恳接受，深刻认识到违法行为的严重性，制定落实药品采购验收制度，并保证在今后经营中不再出现违法行为;在调查中，能主动提供证据材料;目前未发现非法渠道购进使用的药品对患者造成严重危害后果;违法所得较小:受疫情和市场影响，申请人及其关联企业经营闲难，严重亏损。依据《中华人民共和国行政处罚法》第六条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者组织自觉守法”，被申请人在作出行政处罚决定时已对申请人从轻处罚，将罚款金额减至20万元，该罚款金额已体现被申请人作出和行政处罚决定符合行政合理性、处罚与教育相结合的原则。
经审理查明：
一、申请人于2022年5月24日取得《中医诊所备案证》，法定代表人为程X峰（现已变更为杨X峰），杨X峰系南阳市XX堂保健品有限公司法定代表人，也是申请人的实际负责人。
2023年8月4日，被申请人接到12315平台举报，称XX堂制售XX清瘟饮，其原料存在使用大量发霉中药材等问题，希望尽快调查处理。8月9日，被申请人依法对XX堂进行现场核查，发现该公司营业场所摆放有中药天花粉250公斤、槟榔260公斤、北豆根150公斤、桔梗100公斤，经查封检验，天花粉、北豆根抽检不合格。另发现标识“XX堂国医馆九味清瘟饮”14件，杨X峰称，北豆根等中药原料系申请人疫情期间在安徽XXXX国药材市场个体户手中现金购买，“XX清瘟饮”系疫情期间申请人委托其个人按照南阳市新型肺炎防治推荐药方调配的防疫药品，疫情结束后，剩下的14件未能卖出存放在XX堂。9月25日，杨X峰代表申请人对北豆根等药材系申请人委托其自个体户手中购进、产品抽检不合格属于劣药等情况进行确认。
2023年9月11日，被申请人到申请人处进行监督检查,发现现场存放散装炒杜仲等47个品种中药，该诊所门店负责人杨X峰现场不能提供上述药品购进发票，执法人员依法对该批药材实施行政强制扣押措施，并于9月15日立案调查。调查期间，申请人未能提供上述药品的购销台账，其自述销售金额总计624.65元。
2024年1月3日，被申请人依法向申请人送达了《行政处罚告知书》，认为申请人存在从XX药材市场个人手中购进天花粉、北豆根、桔梗、槟榔，从南阳市XXX街商户个人手中购进散装炒杜仲等中药饮片47个品种，均无购销凭证、药品合格检验报告或其他合格证明，且北豆根、天花粉经检验不符合规定，涉嫌违反《中华人民共和国药品管理法》第五十五条、第九十八条的规定，上述货值金额24660元，违法所得624.65元，按照《行政处罚法》第二十九条的规定，依据《中华人民共和国药品管理法》第一百二十九条的规定，拟对申请人作出:1.没收违法购进的药品；2.没收违法所得624.65元;3.并处违法购进药品货值金额(本案申请人违法购进药品货值金额24660.00元，货值金额不足五万元的，按五万元计算)6倍的罚款计30万。同时告知了申请人享有的陈述、申辩和申请听证的权利。申请人于2024年1月10日提交陈述申辩书一份。被申请人经复核后采纳其部分陈述申辩意见，经延长办案期限及集体讨论后，于2月5日作出《处罚决定》并向申请人送达。
《处罚决定》认定申请人未从药品上市许可持有人或具有药品生产、经营资格的企业购进药品，违反《中华人民共和国药品管理法》第五十五条的规定，依据第一百二十九条之规定，没收申请人违法购进的北豆根、天花粉、槟榔、桔梗、散装炒杜仲等47个品种中药饮片，没收其违法所得624.65元，罚款20万元。
本机关认为：
一、申请人在被申请人调查中认可案涉药材为其购进，且申请人实际负责人杨X峰与南阳XX堂健康管理有限公司、XX堂相互关联。杨X峰在被申请人对XX堂的调查询问中，承认在XX堂查获的不合格的中药，以及在申请人处直接查获的47种中药饮片均由申请人购入，被申请人将申请人作为行政处罚相对人，并无不当。
二、被申请人在XX堂查获的北豆根、天花粉经抽检不合格，在申请人诊所查获的散装炒杜仲等中药饮片属于已经过炮制、可以直接用于调配或制剂的药品，被申请人适用《中华人民共和国药品管理法》的相关规定予以查处，并无不当。申请人未从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品，而从个人手中购进中药材、中药饮片等，无购进发票、销售出库清单、随货同行单，无药品合格检验报告或其他合格证明，违反《中华人民共和国药品管理法》第五十五条规定，违法事实清楚、证据确凿。被申请人经延长办案期限、集体讨论等程序，在作出处罚决定前，依法向申请人进行了行政处罚前告知，告知了申请人拟作出没收违法药品及违法所得、并处30万罚款的行政处罚，同时告知了拟处罚的依据及申请人享有的陈述申辩和申请听证的权利。申请人提出陈述申辩后，被申请人对其陈述申辩事由进行了复核，采纳了其部分陈述申辩事由，依据《中华人民共和国药品管理法》第一百二十九条之规定，对申请人处以没收违法购进的药品和违法所得，并处20万元罚款的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。原拟作出的30万元罚款经研究减少至20万元，已充分考虑了申请人经营困难及受疫情影响等情形，作出的行政处罚程序合法、裁量适当。
三、本案涉及的药品是治病救人的特殊商品，涉及人民身体健康，按照“四个最严”的监管执法要求，申请人作为医疗机构，必须严把药品质量关，从进货的源头自觉把控，对患者的生命安全负责。申请人未从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品，购入的部分中药材经检验不合格，且其另批次购入的47种中药饮片也并非从正规渠道购入，不能排除申请人违法的主观故意，被申请人认定本案不适用减轻处罚的决定并无不当。且被申请人在处罚过程中，已充分考虑申请人违法所得较少、经营困难、积极配合调查、整改，并保证今后不再出现违法行为的情况，且截至目前未发现案涉药品对患者造成严重危害后果，已对申请人采用从轻处罚，将罚款金额减至20万元，已体现行政合理性、处罚与教育相结合的原则。
根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定：维持被申请人于2024年2月5日作出的《行政处罚决定书》（宛市监处罚〔2024〕59号）。
如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
2024年6月21日