行政复议决定书
宛政复决〔2024〕 17号
申 请 人：葛 X，男，公民身份号码3424011995XXXXXXXX
住 址：安徽省合肥市庐阳区XX大厦
被申请人：南阳市市场监督管理局
法定代表人：曲 岩，任局长
委托代理人：袁 X、刘 X，市市场监管局工作人员
申请人对南阳市市场监督管理局作出的举报事项不予立案决定答复内容不服，于2023年12月13日向本机关申请行政复议，本机关于12月14日受理。现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人的答复内容，责令被申请人依法重新处理。
申请人称：申请人于2023年10月30日向被申请人投诉举报南阳市宛城区XX燕窝豫南经营部涉嫌销售食品中添加药品的行为，要求被申请人处理投诉并查处违法行为。被申请人于11月13日通过全国12315平台回复：“当事人的行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条‘违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。’及《南阳市市场监管轻微违法行为依法不予行政处罚和从轻、减轻行政处罚实施细则》，故不予立案。”申请人认为被申请人适用法律错误，未履行法定职责，理由如下：
一、根据《国家卫计委办公厅关于餐饮服务环节使用<既是食品又是药品的物品名单>之外中药材有关问题的复函》中第二项：“可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性。”被举报人没有对产品进行食品安全性评估，并不能证明其食用安全性。被申请人也没有依法去核查该商家的安全评估报告，也同样未全面履行检查义务，未全面的收集证据，故被申请人未履行法定职责。且被申请人明知国家明令禁止保健食品原料（麦冬）加入普通食品加工销售，依旧举例该产品可以加入普通食品加工销售。该商家在产品中还宣传了润肺化痰，止咳平喘的产品药效，明确违反了《食品安全法》第一百二十三条的规定，在食品中添加非食品原料进行加工制售。
二、根据《按照传统既是食品又是中药材、可用于保健食品的物品、保健食品禁用物品名单》中可知，麦冬是在可用于保健食品原料的物质，并不是既是食品又是中药材目录里的产品，保健食品目录是指里面的物质只能用于保健品中，麦冬作为保健食品目录里的物质，不得用于普通食品的生产与加工，有重大食品安全风险。被申请人说麦冬并不在保健食品禁用目录，事实认定错误。
三、被申请人根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第（四)项作出的不予立案决定，并没有说明具体理由，该条款明显是个兜底条款，食品非法添加不属于该条款涵盖内容，被申请人适用法条错误。
四、申请人举报的事项符合立案标准。依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的规定，申请人举报事项符合立案程序，而被申请人不曾立案调查，请求行政复议机关依法撤销被申请人的答复内容。
被申请人称：
一、被申请人作出的不予立案决定认定事实清楚，证据确凿。被申请人于2023年10月24日收到申请人在全国12315平台上的举报件，举报南阳市宛城区XX燕窝豫南经营部在其开设的美团外卖店铺销售的“麦冬雪梨燕窝”存在非法添加非食品原料加工食品及宣传有“润肺化痰，止咳平喘”功效的违法行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条的规定，要求被申请人查处商家违法行为并处罚。被申请人于11月6日对被举报人进行现场检查，经查，被举报人在美团外卖平台销售过自己炖煮的“麦冬雪梨燕窝”，其中添加有可用于保健食品的中药麦冬，并宣称有“润肺化痰，止咳平喘”的功效。被举报人认为“因麦冬具有清热养心···燕窝中加入麦冬对身体有益。”也不清楚麦冬不能用于普通食品，且雪梨有生津止渴、化痰止咳、润肺的作用，被举报人就在产品页面宣称产品具有润肺化痰，止咳平喘的功效。另查询被举报人美团平台外卖销售记录，上架至今仅制售了1份“麦冬雪梨燕窝”。
二、被申请人对被举报人进行了法制教育并签署了《南阳市广告行业信用承诺书》，被举报人在被申请人现场检查前已经积极整改将产品下架停止销售，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”及《南阳市市场监管轻微违法行为依法不予行政处罚和从轻、减轻行政处罚实施细则》（试行）第五条第（五）项的规定，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（一）项“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果。”决定不予立案。被申请人认定被举报人违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，作出的不予立案决定认定事实清楚，证据确凿。被申请人作出的不予立案决定程序合法，适用依据正确，内容适当。被申请人于2023年10月24日接到该举报件，11月6日进行现场检查，11月9日经领导审批作出不予立案决定，并于11月13日告知申请人，程序合法，适用依据正确，内容适当。
三、申请人提出的事实和理由没有依据。1.被申请人回复的“因麦冬具有清热养心···燕窝中加入麦冬对身体有益”等内容均为被举报人所述在燕窝中加入麦冬的缘由，被申请人并未举例该产品可以加入普通食品加工销售。2.被申请人回复申请人“被举报人在美团外卖平台销售有自己炖煮的麦冬雪梨燕窝，其中添加有可用于保健食品的中药麦冬”，并未答复称“麦冬并不在保健食品禁用目录。”3.被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（一）项之规定，作出不予立案决定，并未依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（四）项的兜底条款决定不予立案。4.被举报人在被申请人现场检查前已经整改将产品下架停止销售，另查询被举报人美团平台外卖销售记录，上架至今仅制售了1份“麦冬雪梨燕窝”，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条、《南阳市市场监管轻微违法行为依法不予行政处罚和从轻、减轻行政处罚实施细则》（试行）第五条第（五）项及《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（一）项之规定，符合不予立案条件，申请人提出的事实和理由没有依据。
经审理查明：申请人于2023年10月24日通过全国12315平台向被申请人提出举报，举报南阳市宛城区XX燕窝豫南经营部在其开设的美团外卖店铺销售的“麦冬雪梨燕窝”存在非法添加非食品原料加工食品及宣传“润肺化痰，止咳平喘”功效的违法行为，要求被申请人查处。被申请人于10月24日收到举报件后于11月6日对被举报人进行现场检查，现场查明被举报人在美团外卖平台销售过自己炖煮的“麦冬雪梨燕窝”，其中添加有可用于保健食品的中药麦冬，并宣称有“润肺化痰，止咳平喘”的功效，但被举报人在被申请人现场检查前已经将案涉产品下架停止销售。另查询美团平台外卖销售记录，案涉产品上架至今仅制售了1份。被申请人对被举报人进行了法制教育并要求该商家签署了《南阳市广告行业信用承诺书》。因被举报人违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条、《南阳市市场监管轻微违法行为依法不予行政处罚和从轻、减轻行政处罚实施细则》（试行）第五条第（五）项及《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（一）项的规定，于11月9日作出不予立案决定并于11月13日在全国12315平台上告知申请人。
另查明，申请人自12315平台开通以来，共投诉43次、举报10次。
本机关认为：被申请人对申请人举报事项作出的不予立案决定并无不当。被申请人在2023年10月24日收到申请人的举报件后对被举报人进行现场检查，发现被举报人在外卖平台销售的自己炖煮的“麦冬雪梨燕窝”中添加了“麦冬”，但该产品仅销售出1份，且被举报人在被申请人检查前，已自行下架整改。被举报人违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，被申请人对被举报人进行了法制教育后，在法定期限内作出不予立案决定并在法定期限内告知申请人，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条、第二十条第一款第（一）项、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条之规定，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，结论适当。
根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定：维持被申请人于2023年11月13日在全国12315平台上作出的举报事项不予立案决定。
如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
2024年2月18日