行政复议决定书
宛政复决〔2021〕125号
申 请 人：任某，男
住 址：南阳市卧龙区王营植福寺
被 申请 人：南阳市市场监督管理局
法定代表人：曲 岩，任局长
申请人不服被申请人于2021年8月4日作出的《行政处罚决定书》（宛市监处罚〔2021〕159号），于2021年8月12日向本机关申请行政复议，本机关依法受理，现已审理终结。
申请人请求：撤销《行政处罚决定书》并认定申请人的违法行为属于不予处罚类。
申请人称：
一、申请人系退伍军人、下岗职工，生活负担较重，为改善生活，2020年9月举债11万元接手经营了某幼儿园，至被申请人到我园检查时，幼儿园一直在摸索办园经验，并未正式营业。
二、某幼儿园仅有保育人员3人，接收的17名儿童均是申请人接手前的学生，这些儿童父母均为附近村民，委托申请人帮忙照看。
三、被申请人在取证时，申请人并未开展餐饮活动，仅是接手遗留的厨卫餐具在园内摆放。工作人员取证拍照时要求徐娜（申请人妻子）站在厨具旁摆拍，取证资料中并无幼儿园成品熟食摆放或现场造炊行为。
四、申请人自2020年9月接手某幼儿园，至2021年1月接受被申请人检查，其间隔很短，该幼儿园属于设立时间不长、合规意识和能力较弱的中小企业，从违法次数、金额、主观恶意等方面来说，属于“危害后果轻微”，按照新修订的《行政处罚法》，应当属于“首违不罚”情形。
五、接到被申请人通知后，某幼儿园按要求关门停业并补办各种手续，但还需要时间。虽因政策因素未办理到位，但有明显的补救措施和补救行为。
六、被申请人下达听证告知的时间是2021年7月27日，《行政处罚决定书》作出时间是2021年8月4日，新修订的《行政处罚法》于2021年7月15日施行，第三十三条第一款明确规定“初次违法且危害后果轻微并及时纠正的，可以不予处罚。”目前幼儿园停业，申请人无收入，还需偿还债务，被申请人作出的2万元行政处罚对申请人来说雪上加霜。申请人接到通知后已闭园不再经营，并主动配合整改，应当适用新《行政处罚法》的规定不予处罚。
被申请人称：
一、《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、适用法律依据正确，程序合法，处罚适当。
2021年1月15日，被申请人在日常监管工作中发现，申请人开办的某幼儿园未取得《民办学校办学许可证》，也未取得《食品经营许可证》，2020年9月1日至2021年1月15日期间，在其租用的民用厨房内进行食品加工，为招收入园学习的幼儿提供午餐服务。案件调查过程中，申请人于2021年1月16日停止幼儿餐饮服务，申请人经营的幼儿园未配备账务部门和账务管理人员，能够提供部分收费票据、财务资料和原材料购销记录台账。根据当事人出具的证明材料、幼儿园负责人徐娜的调查询问笔录、执法人员对相关人员的询问，该幼儿园没有单独收取学生的伙食费用，只能提供除了购买蔬菜等食材的票据1250元，违法所得和货值金额无法计算。被申请人按照执法程序向申请人送达《行政处罚听证告知书》，申请人在规定时间内没有提出听证要求，没有提出陈述和申辩，被申请人于2021年8月4日作出《行政处罚决定书》，责令申请人改正违法行为，并给予罚款2万元的行政处罚。
二、申请人接手经营的某幼儿园设立单位食堂、供应内部职工、学生等集中就餐服务，在2020年9月1至2021年1月期间为招收入园的幼儿提供午餐服务，根据《食品经营许可管理办法》的规定，应当依法取得食品经营许可。申请人未经许可从事食品经营活动，违反法律规定。
三、因申请人经营的幼儿园未配备账务部门和账务管理人员，无法提供完整的收费票据、财务资料和原材料购进记录，也没有单独收取学生的伙食费用，违法所得和货值金额无法计算，货值金额按照购买蔬菜等食材的票据1250元作为参考，依据《食品安全法》、《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定》（豫市监〔2020〕77号，以下简称《裁量基准规定》），货值金额不足2000元的为轻微违法行为，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并处5万元以上7万元以下的罚款。鉴于违法行为发生后，申请人立即停止违法行为、主动配合调查、积极整改，被申请人对申请人按照轻微违法行为实施处罚，根据《行政处罚法》第三十二条第（一）项，被申请人对申请人的轻微违法行为减轻处罚，责令申请人改正违法行为，并给予罚款2万元的行政处罚。
经审理查明：
一、申请人于2020年9月1日接手经营位于卧龙区王村乡的某幼儿园，因消防不合格，该园一直未办理《办园许可证》和《食品经营许可证》。2020年9月1日至2021年1月15日期间，该园共有5名工作人员，共招收18名学生，每日为幼儿供应一餐，餐饮未单独收取费用。
二、2021年1月15日，南阳市场监督管理局卧龙分局在日常检查中发现申请人经营的某幼儿园涉嫌无食品经营许可证从事食品经营活动，该园即停止提供餐饮服务。被申请人于2月3日收到卧龙分局移送的案件违法线索，因幼儿园放假，执法人员无法联系到当事人，于3月1日将案件核查时间延长至3月22日。2021年3月17日，被申请人前往申请人的经营场所开展进一步核查，因申请人经营的幼儿园未配备账务部门和账务管理人员，无法提供完整的收费票据、财务资料和原材料购进记录，申请人提供2020年9月1日至2021年1月15日购买蔬菜等食材的票据1250元。
三、2021年3月22日，被申请人对申请人涉嫌无食品经营许可证从事餐饮服务予以立案。6月21日，因申请人为退伍军人、下岗职工，多次提出减轻处罚申辩并提供相应证据，经审查后，被申请人延长办案期限。2021年7月27日，被申请人作出《行政处罚告知书》（宛市监告字〔2021〕101004号），告知申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及拟处罚的内容，并告知了申请人陈述、申辩和提出听证的权利，申请人在法定期限内未提出陈述申辩、未提出听证要求。
四、被申请人于2021年8月4日作出《行政处罚决定书》，认定申请人构成未经许可从事食品经营，因货值金额不足2000元，属于轻微违法行为；因违法行为未造成严重后果且申请人主动配合调查、积极整改，依法应当减轻处罚。被申请人依据《食品安全法》第一百二十二条第一款、《食品经营许可管理办法》第四十五条的规定，对申请人给予2万元的行政处罚。
本机关认为：
一、根据《食品经营许可管理办法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。”第九条第三款规定：“机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等申办单位食堂，以机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人。”第五十二条第一项规定：“单位食堂，指设于机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等，供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者；”申请人经营某幼儿园期间，在未取得《食品经营许可证》的情况下，为幼儿和幼儿园职工提供餐饮服务，《行政处罚决定书》认定申请人构成未经许可从事食品经营活动，事实清楚、证据充分。
二、2021年2月3日，被申请人接到卧龙分局移交的违法线索后开展了核查，因幼儿园放假无法联系当事人，被申请人延长15个工作日核查期限，于3月22日作出立案决定。6月21日，因申请人提供的减轻处罚的证据需要进行核查，被申请人延长了办理期限，于7月27日作出《行政处罚告知书》，告知申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及拟处罚的内容，并告知了申请人进行陈述、申辩和提出听证的权利，因申请人未提出听证要求，被申请人于8月4日作出《行政处罚决定书》并送达给申请人，程序合法。
三、《食品安全法》第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”因违法行为发生后，申请人立即停止了违法行为并主动配合调查、积极整改，被申请人认定申请人的违法行为轻微，根据《行政处罚法》第三十二条、《裁量基准规定》第十二条的规定，依法对申请人减轻处罚，责令申请人改正违法行为并给予2万元罚款的行政处罚，适用法律依据正确，内容适当。
综上所述，被申请人作出的《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确、内容适当，依法应予维持。
根据《行政复议法》第二十八条第一款之规定，本机关决定：维持被申请人于2021年8月4日作出的《行政处罚决定书》（宛市监处罚〔2021〕159号）。
如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
2021年10月10日